Libertad de expresión y expresiones malsonantes

La polémica acerca de la colisión del derecho a la libertad de expresión frente a la tipificación penal de las injurias y otros actos similares que a fin de cuentas, también suponen la expresión de una opinión, es antigua y resurge cada cierto tiempo como el Guadiana. Y se suele relacionar a menudo con cierto ramalazo tecnofóbico alentado por gobernantes ignorantes o con miedo a las nuevas tecnologías.

Es cierto que en principio, podría parecer que la existencia de límites a los medios y las formas de expresar opiniones conculca el núcleo mismo del derecho a la libertad de expresión. El principio de “ultima ratio” del derecho penal nos aconseja que éste no debería aplicarse a la mera mala educación. Sin embargo, algunas expresiones, en determinadas circunstancias, pueden objetivamente ser tomadas por un individuo como una agresión, tanto o más desagradable que un ataque físico. Y aquí estamos ante un problema que se arrastra desde los albores de la organización social.

La existencia de un derecho penal objetivo, y más o menos general y estable, surgió de la necesidad de evitar el círculo de venganzas y represalias entre individuos o, más frecuentemente, grupos familiares, dentro de una determinada sociedad. El poder garantizaba la venganza del perjudicado, para hacer innecesario convertir las calles de las ciudades en campos de batalla cada dos por tres. Resulta evidente que por una mera cuestión práctica, enseguida se viera la necesidad de castigar la ofensa moral. El riesgo de que una escalada verbal derivase en violencia era (y es) muy alto, sin contar con el, a menudo, fuerte concepto de honor de muchas culturas de las que la nuestra ha evolucionado.

Respecto de la normalización del castigo a las ofensas morales, es reveladora la anécdota del patricio romano que, aprovechando una de las fuertes oleadas devaluadoras que tanto se dieron en el imperio, cargó a un esclavo con un saco de monedas y fue por toda la ciudad, recorriendo puerta por puerta las casas de otros patricios, abofeteando a cada caballero en cuestión y entregándole sobre la marcha la cantidad que se estipulaba como indemnización.

Pero no pretendo divagar más en cuestiones históricas. Centrémonos en el aquí y ahora, y en qué supuestos y bajo qué condiciones, nuestro Código Penal establece  que una opinión puede ser merecedora de castigo.

Lo más básico:

Dejando aparte las amenazas y coacciones, actos que no creo que nadie considere como expresión de una idea u opinión, los delitos típicos y paradigmáticos, los de toda la vida, son los insultos y la atribución falsa de un delito, es decir, la injuria y la calumnia.

Para que la calumnia sea punible, el artículo 205 del Código Penal requiere que la imputación pública (ojo, no su denuncia conforme a los cauces legales, que entonces estaríamos ante otra infracción diferente) del delito sea hecha “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Si yo escribo aquí que mi vecino del 9º derecha es un genocida que escapó de los juicios de Núremberg, no sólo está claro que me lo estoy inventando, sino que además le estoy causando un daño a su reputación. Sin embargo, ya no estaría tan claro si hipotéticamente me diese por comentar que uno de los cuñados de cierto magistrado público, ha defraudado a Hacienda. Sí, está acusado de ello, pero aún no hay sentencia firme, por lo que no ha sido declarado culpable. La determinación de si he tenido un “temerario desprecio hacia la verdad” o si yo “conocía la falsedad” de esta afirmación es lo que hace que los jueces y los abogados nos ganemos el jornal.

Respecto de las injurias, es decir, los insultos, la cosa es aún más delicada. El artículo 208 lo describe como “la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”, y nos da un requisito para su perseguibilidad: “que por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves”, aclarando que “las que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

¿Abstracto? Técnicamente a estas cosas se las llama conceptos jurídicos indeterminados, y son la pesadilla de cualquiera que se dedique al Derecho Penal. De nuevo, ¿cuándo un desprecio hacia la verdad se considera grave? ¿Y cuándo es temerario? ¿Y quién sabe exactamente qué es eso del concepto público?

Para intentar dejar la cosa un poco más clara, la jurisprudencia (la reiterada opinión de los tribunales que le enmiendan la plana a los de primera instancia cuando fallan cosas diferentes para cuestiones similares) ha dejado claros desde siempre una serie de requisitos para que una opinión se considere insultante:

En primer lugar la existencia de un hecho objetivo: la expresión injuriosa, la publicación, la atribución de una cualidad susceptible de ser tenida por vejatoria. ¿Quiere esto decir que el “me ha mirado mal” no pueda ser penado? Es discutible, pero desde luego, lo que deja fuera es el “pero lo ha pensado”, a pesar de que ciertas candidatas a un cargo político puedan llegar a alegarlo de sus competidores.

En segundo lugar, el “animus injuriandi”: la intención de insultar. Esto no es baladí, puesto que no son raras las sentencias que absuelven al imputado por considerar lo suyo como un mero “animus iocandi” (todo el mundo conoce a gente con determinado perfil bromista y con la habilidad social de un boniato de tamaño medio), o que el tipo no consideraba sus palabras como peyorativas, sino cariñosas o neutras.

Y por último, el doble componente subjetivo (sí, más subjetividad) de que la injuria sea considerada como una ofensiva por la víctima (si no, a ver para qué tanto rollo) y que en su entorno y momento concretos, sea socialmente tenida por tal. Para que nos entendamos, decirle a un hidalgo castellano del siglo XVII, dentro de la catedral de León, que su padre es judío, no tiene el mismo efecto social que decírselo en la actualidad a un ingeniero israelí dentro de una sinagoga.

Quizás alguien creyó, cuando comenté lo de la jurisprudencia, que el aspecto subjetivo iba a desaparecer. O al menos a atenuarse significativamente. Pues no. La diversión en el enjuiciamiento de estos delitos está precisamente en que no hay sangre, ni una cerradura rota, ni un bien que cambia de manos. No hay un daño físico que pueda verse y valorarse.

¿Quiere decir eso que no existe daño? Es cuestión de opiniones, pero está claro que sí lo hay para el que se siente ofendido. Al final estamos ante unos hechos que cada afectado valora desde su perspectiva subjetiva, y que terminarán siendo resueltos un tercero (el juez) usando para ello su propia subjetividad. Durante décadas (o siglos) las leyes y la jurisprudencia se han dedicado a pulir lo que sí se puede considerar un insulto frente a una excesiva sensibilidad de una persona extremadamente puntillosa. Y todo, como dije, para evitar que una tontería derive en un delito mayor.

Por cierto, que aquí estamos ante lo que se llaman delitos privados, es decir, aquellos que sólo son perseguibles si los denuncia el perjudicado. Hay una excepción, claro. Siempre la hay. Se puede perseguir de oficio cuando la ofensa se realice contra un funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. Dejo la interpretación de esto al lector…

Opiniones relacionadas con otros delitos:

Pasemos ahora a otro tipo de opiniones, esta vez, las que hipotéticamente ensalzan delitos o inducen a otros a cometerlos. ¿Se debe permitir esto? ¿Debo ser castigado por pedir gritos por la ventana que le den una paliza al vecino que ensaya con su batería, todas las tardes a la hora de la siesta? ¿Y por publicar libros ensalzando a Stalin y su comportamiento en Ucrania en 1933? ¿O por glorificar a unos terroristas condenados?

El artículo 18.1 del Código penal define la provocación como el acto de incitar a la perpetración de un delito “por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas”; y también define la apología del delito como la exposición de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor, siempre que sean “ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión”. Y añade, para delimitar el tipo penal que “la apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”.

Es decir, que en teoría no se está aquí ante la criminalización de una opinión ni de la expresión de la misma, sino ante la inducción al delito. En principio, parece claro que no cualquier opinión favorable a un delincuente o a la comisión de un delito sería punible. Para empezar, las expresadas en privado, desde luego que no. Y respecto de las públicas y con difusión, habría que estudiar cada caso concreto para dilucidar si tuviesen suficiente entidad para que alguien se decidiese a delinquir.

Por supuesto, cualquiera puede dar casos meridianamente claros de provocación y apología, pero a parte de esas excepciones, la escala de grises es excesivamente  amplia. De nuevo estamos ante un asunto tan subjetivo que deja un sabor desagradable. Permite que se difumine la línea que separa el castigo al inductor de la mera persecución de opiniones políticas, que por muy repugnantes que nos puedan parecer, no dejan de ser meras opiniones (y cuya expresión puede ser, incluso, útil para percatarnos del tipo de individuo que las está defendiendo).

Y esa subjetividad, además es innecesaria. A parte de las elaboraciones jurisprudenciales que inciden sobre el tema, e intentan interpretar una Ley redactada con una técnica jurídica discutible (al fin y al cabo, los jueces deben interpretar la Ley, y si ésta hace distinciones, no tienen más remedio que tratar de averiguar en qué pueden consistir éstas), invito al lector a que examine los dos delitos que introduce el citado artículo 18.1. Deja claro que la apología sólo es delito cuando constituye provocación (de modo que sobra la apología), y respecto de esta última, sólo es punible cuando incita a perpetrar el delito. Lo cual vacía el tipo, desde que el mismo Código Penal ya castiga la inducción al delito (artículo 28.a) con la misma pena que la autoría del mismo.

Antes que nadie pueda ver en todo esto algún tipo de conspiración para limitar el derecho a la libertad de expresión, ya comento que en mi opinión, no hay tal, sino una Ley hecha como se suelen hacer las cosas en esta país: improvisando, con poco arte y sin preguntar.

Un paso más delicado:

Una vez vistas las figuras clásicas, se han ido añadiendo una serie de tipos penales que, efectivamente, dan un poco más de repelús. No estamos hablando ya de la ofensa a una persona que, en función de las circunstancias y de su propia subjetividad, pueda considerarse dañada moralmente. Se trata de penalizar las opiniones contra una serie de entes abstractos y colectivos, dentro de los cuales, la sensibilidad sobre qué considerar una agresión moral puede diferir bastante, con lo que la posibilidad de objetividad desaparece absolutamente y deja todo en manos de la corrección política o de la corriente política o social imperante en cada momento.

Como avanzaba antes, nos encontramos ante la criminalización de la falta de educación y en ocasiones, lo que es más grave, de la mera opinión. ¿De qué estamos hablando?:

– De las ofensas o ultrajes a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas (artículo 543 del Código Penal), con lo que se pretende castigar la falta de educación, porque la mayor parte de las ofensas a las que se pretende aplicar este tipo penal, son perseguibles ya por otros delitos, como daños, por ejemplo. Con lo que el Estado se convierte en un papá severo que castiga a sus hijos traviesos.

– Igual podríamos decir de las injurias a las Cortes, a las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas (artículo 496), al gobierno al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma, a los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (artículo 504). Con la particularidad de que si alguna persona perteneciente a las entidades citadas se siente personalmente aludida, puede perfectamente defenderse denunciando el hecho como injurias.

– Las ofensas al Rey a sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona (artículos 490 y 491), innecesarios, por cuanto todos ellos son personas que pueden defenderse solitas invocando los tipos penales de injurias y calumnias, como el resto de mortales.

Y por último, dos tipos penales relativamente nuevos, y que avanzan en lo que antes comentaba de criminalizar la mera opinión. Estoy hablando de la ofensa contra los sentimientos religiosos (artículo 525), y la provocación al odio contra grupos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía (artículo 510).

El 525 tipifica expresamente ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hacer escarnio público de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican. En mi humilde opinión, es un artículo innecesario y peligroso.

Innecesario, porque de nuevo, si alguien se siente vejado o escarnecido, puede acudir a la justicia como víctima de injurias o calumnias. ¿Qué más da el motivo por el que un agresor decida atacar a una víctima? Da igual que sea por sus creencias o por el color de su camisa. Un insulto sigue siéndolo, y el juez deberá valorar su gravedad igual que en todos los casos.

Y peligroso porque nos encontramos aquí ante el blindaje de ideas y creencias frente a la crítica. Cualquier debate público puede ser hurtado sólo con que un hipersensible miembro de una determinada religión decida que las formas del contrario no son las apropiadas, o según sus creencias, son insultantes. ¿Qué ocurre con las religiones que expresamente prohíben el debate ideológico o religioso? ¿Estamos institucionalizando la prohibición de la teología?

Respecto del 510, la cosa es muy parecida. El artículo castiga a los que provoquen a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía; y a quienes con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

Volvemos a lo mismo, porque es un error recurrente. ¿Quién de esos grupos está legitimado para actuar en nombre de todos? No hablamos de una Sociedad Anónima ni de un club, donde sus miembros están perfectamente identificados y existe un procedimiento interno de toma de decisiones mediante el que decidir que se ha sido ofendido, y que se deben tomar medidas legales.

Nos encontramos ante nebulosas colectividades donde cada individuo no sólo puede tener una opinión y una sensibilidad diferente a otros, sino que puede no sentirse representado por quien afirme ser su portavoz.

La redacción de este artículo es una muestra clara de cierta mentalidad colectivista, según la cual todas las personas con unas ciertas características físicas o morales son significativamente homogéneas y equiparables (moral, sentimental o ideológicamente) entre ellas.

De hecho, la misma existencia de este artículo del Código Penal podría ser considerado como un insulto por ciertas personas a las que en teoría se pretende proteger.

Pero es más, penar la falta de educación es absurdo. Y penar las opiniones, por muy nefastas que nos puedan parecer, es además peligroso. Primero, porque quien expresa ciertas ideas se está retratando claramente, y segundo, porque se abre el camino a que se penalicen otras ideas que, en un momento dado, puedan beneficiar a populistas con iniciativa. Ejemplos hay a patadas, y exigencias de criminalizar más opiniones las hay todos los días desde las agrupaciones y colectivos más variopintos.

Por supuesto, no deja de ser mi opinión, que de momento no está penada por la Ley.