El concepto de derecho subjetivo, eso que en algún momento de la vida todo el mundo termina reclamando con expresiones airadas del tipo de “tengo derecho a…”, no es ni mucho menos un tema pacífico ni asentado. No es de extrañar la confusión con que asiduamente se habla de ellos en la vida cotidiana. Y si se sube un pequeño escalón y nos movemos en el escabroso nivel de los derechos fundamentales o de los derechos humanos, la cosa puede ponerse seria.
El que se acerque a estas líneas puede estar tranquilo. No es mi intención escribir un estudio sobre derechos humanos ni sobre la configuración jurídica de los derechos subjetivos. Primero porque ello exigiría un denso y sesudo tratado y fundamentalmente, porque obras así ya se han escrito y están al alcance de cualquiera que esté interesado.
Descendiendo al nivel práctico y tratando de escribir de la forma más sencilla, un derecho es una facultad que un sujeto tiene frente a otro. La posibilidad de obligarlo ya sea a una acción o a una omisión. Está claro que ello significa que el derecho inmediatamente impone una obligación a ese otro sujeto.
Pero hay más. Esa potestad de obligar debe ser efectiva, si no, el derecho quedaría vacío de contenido. Para ello debe existir una herramienta, lo que en Derecho se llama una acción, es decir, un procedimiento ante una autoridad legitimada para imponer algo aún por la fuerza. En las sociedades desarrolladas, esa acción se ejerce ante un árbitro independiente e imparcial, al menos en teoría (el poder judicial), que al ser parte del Estado, ejerce el monopolio de la violencia.
Por poner un ejemplo, si considero que mi vecino ha violado mi derecho de propiedad, porque ha sembrado sus tomates en mi parcela, podré demandarlo ante el juzgado competente, el cual, una vez verificado que tengo razón, ordenará a mi taimado vecino que me devuelva mi huerto y en caso de no ser obedecido, podrá ejecutar su decisión por la fuerza (ya sea mediante multas, enviando un agente de la autoridad, o de la forma que sea). Este planteamiento que puede parecer de Perogrullo, empieza a oscurecerse cuando hablamos de derechos humanos.
Y puede que sea porque los derechos humanos se presentan principalmente como facultades del individuo frente al Estado. Sin entrar a discutir la larga evolución histórica del concepto, partamos de que hace relativamente poco tiempo, los tratados internacionales han fijado un contenido mínimo del mismo, e incluso para un número importante (por su posición más que por su número) de Estados, se ha considerado que independientemente de su redacción como Derecho Positivo, este contenido forma parte de los principios fundamentales del orden internacional, constituyendo una costumbre de obligado cumplimiento.
Todo esto queda muy bien, pero esa aparente unanimidad no deja de ser un bonito discurso que en la práctica es difícil de ejecutar. Porque la propia definición de esos derechos que se reconocen de formas distintas hace complicado su ejercicio.
Pero vayamos por partes. Cuando se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos (vamos ahora a pasar por alto el resto de tratados regionales), texto al que se han ido adhiriendo otros Estados a lo largo del tiempo, los derechos que se incluyeron fueron más o menos los tradicionales y ya conocidos, derivados de las revoluciones liberales y que ya estaban reconocidos en países como los Estados Unidos o Francia. Son los derechos civiles y políticos, que hoy se denominan Derechos de Primera Generación.
Pueden estar redactados de una manera u otra, pero claramente puede verse que son derechos subjetivos clásicos: un sujeto (el individuo) ejerce una potestad según la cual otro (cualquier persona, pero principalmente el Estado y sus instituciones) está obligado a abstenerse de determinadas acciones. Así, un gobierno no puede matar a un ciudadano, ni privarlo de su propiedad, ni limitar sus movimientos o sus reuniones, ni leer su correspondencia, ni prohibirle expresar sus opiniones, ni obligarlo a declarar sobre su ideología, etc (Salvo en casos tasados y supuestamente).Y por supuesto, el que se sienta privado de estos derechos puede ejercer una acción ante los tribunales. Esta acción suele ser un procedimiento especial y preferente, pero puede establecerse de cualquier manera siempre que sea efectiva.
Ni que decir tiene que las cosas nunca son tan sencillas, y que si bien en los países organizados según el modelo de Estado de Derecho (lo que vulgarmente se llaman democracias, aunque no son todos los que están ni están todos los que son) el sistema funcionó (y funciona) de manera más o menos aceptable, éstos son una minoría y abundan los países dictatoriales disfrazados o no, en los que el ejercicio de los derechos es, cuando menos, difícil. Ahora veremos la razón.
Así andaban las cosas cuando un grupo de Estados, principalmente los que más problemas ponían a la efectividad de los derechos humanos, se empeñaron en que esas cosas estaban muy bien, pero que no dejaban de ser exigencias de pijos. Que lo importante no era tanto que no se pudiera pinchar un teléfono como que el ciudadano tuviera una vivienda digna y una educación. La trampa estaba servida, puesto que a las democracias, en una época en la que se estaban recuperando exitosamente de una guerra mundial y el futuro parecía de color de rosa, les pareció todo estupendo: nuevos derechos que parecen lógicos y que en la práctica eran los de antes con otros nombres. Y de esa forma a los derechos humanos clásicos se le añadieron los llamados derechos económicos y sociales, o Derechos Humanos de Segunda Generación. Así se reconoció el derecho a la educación, a una vivienda digna, a un puesto de trabajo remunerado, al medio ambiente, a la salud…
De un estudio somero de este nuevo y bienintencionado listado de derechos, se puede notar que los hay de dos tipos. El primero, el de los derechos que no son más que derivados de derechos ya reconocidos. Por poner un ejemplo, el derecho a la salud sólo es otra forma de ver el derecho a la vida y a la integridad física. El segundo bloque lo conforman los derechos meramente programáticos. De hecho, la mayoría de ellos lo son. Y es por ello que una amplia corriente doctrinal niegue que sean verdaderos derechos.
Pónganse en el caso de un desempleado que además sea ciudadano de, digamos, España. El Ordenamiento Jurídico le reconoce el derecho a un empleo, pero no puede acudir a los tribunales para exigirlo. De hecho, no tendría a nadie a quien reclamárselo. Por lo tanto, tenemos un sujeto con una potestad, pero nadie que tenga una obligación paralela y ningún medio para hacerla cumplir. Y ahí está la trampa: Los que introdujeron estos derechos argumentaron que el obligado era el Estado, que debía orientar su política para hacerlos efectivos, y para ello no hay más remedio que limitar derechos de los reconocidos en los de la Primera Generación, tales como el de propiedad, por ejemplo.
Y así es como una dictadura queda legitimada para violar impunemente derechos humanos con el argumento de defender los derechos humanos, y aparecer frente al mundo como una auténtica democracia digna de admiración.
Pero la cosa no acaba ahí. Pongamos de nuevo en marcha nuestra máquina del tiempo. Nos encontramos ahora en plena descolonización. Los nuevos Estados no están dispuestos a cumplir lo que ellos consideran imposiciones culturales etnocentristas, inventadas por las malvadas potencias coloniales (los derechos de primera generación), ni tampoco tienen medios económicos para aparentar que tratan de cumplir con los derechos de segunda generación. Pero no está todo perdido, porque en una involución jurídica, una vuelta a concepciones previas a las revoluciones liberales, se argumentó que los auténticos sujetos de derecho son los Pueblos.
Se podría hacer todo un estudio sobre la forma en que se ha desvirtuado la noción romana de “pueblo”, y de la cantidad de connotaciones con las que se lo ha ido cargando. Pero lo dejaremos para otro momento. Estábamos en que de repente los colectivos humanos (sí, en abstracto, porque cada uno tiene una concepción de “pueblo” en función de su ideología, nacionalidad o intereses) tenían derecho a la autodeterminación (que es diferente a la independencia, derecho que expresamente se decidió que no existía), a su idioma, a su cultura, a sus recursos, a su territorio, a su forma de gobierno (una sutil manera de legitimar tiranías), etc, etc… Los Derechos Humanos de Tercera Generación.
De nuevo, el núcleo original de países firmantes del original tratado, aceptaron. Unos por interés en apoyar algún caso concreto descolonización, otros por mala conciencia y la mayoría, de nuevo, porque en el fondo les parecía que los nuevos derechos no eran más que los originales pintados con nuevos colores.
Sin embargo, volvía a ser una trampa al igual que la anterior, y más burda si cabe. Si un pueblo tiene derecho a sus recursos, se puede privar de la propiedad a un individuo si se considera que es por el bien de la colectividad. Si un pueblo tiene derecho a su cultura, se puede limitar la expresión de una persona (aunque sea por la sutil vía de subvencionar unas expresiones artísticas y hacer que otras, frente a la competencia desleal del dinero público, sean relegadas). Si un pueblo tiene derecho a su religión, se puede atentar contra el derecho a la libertad de conciencia o de expresión. Si un pueblo tiene derecho a su idioma, se puede obligar a los individuos a usarlo, o a no usar el que desee… Puede verse con claridad el retorno a concepciones jurídicas propias del Antiguo Régimen, descartando paulatinamente al individuo como sujeto de derechos y obligaciones, y sustituyéndolo por los colectivos; pero en esta ocasión, entendiendo por tales grupos no a entidades concretas como se hacía en la mayoría de los sistemas feudales, sino nebulosos intereses abstractos.
Pero es que además, si los derechos de segunda generación tenían sujeto pero no obligado ni forma de hacerlos valer, los de tercera no tienen sujeto de derechos. No hay nadie que ejerza esos derechos, excepto el mismo Estado, o quien se arrogue la representación del “pueblo”, y esta vez, el obligado es el ciudadano. Y el medio para hacerlos cumplir es la propia capacidad coercitiva del gobernante, sin necesidad alguna de la existencia de un árbitro imparcial.
Es decir, que si los derechos humanos se instituyeron como garantías del individuo frente al poder, se les ha dado la vuelta para convertirlos, en muchos lugares del mundo, en una justificación del poder para ejercer un control total sobre el individuo.
El resultado es un juego de equilibrios difícil de manejar. En la mayoría de Estados de Derecho, por la vía jurisprudencial se han ido compaginando el ejercicio de las tres generaciones de Derechos. El caso de España, configurada constitucionalmente como un Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 1 de la Constitución), precisamente para dar cabida a los tres tipos, es un ejemplo típico. Los derechos civiles y políticos son derechos tradicionales, el núcleo duro de los derechos fundamentales constitucionales, frente a los económicos y sociales y los de los pueblos, que se interpretan como principios orientadores de la política del Estado, es decir, como metas a las que deben dirigirse obligatoriamente las acciones de gobierno.
Aún así, supongo que a nadie se le escapan los problemas que todo esto acarrea. Sin pararnos en el tema de las inmersiones lingüísticas ni en los derechos de autodeterminación de ciertos territorios, la asunción de los derechos económicos y sociales es lo que coloca el apellido “Social” a nuestro tipo de Estado de Derecho, imponiendo la intervención estatal en la economía y en la sociedad. Se puede discutir la bondad o no del sistema, pero lo cierto es que la única forma de darle efectividad, es permitiendo e incluso obligando a que los poderes públicos limiten los derechos humanos de primera generación. El equilibrio dista mucho de haberse alcanzado, y no es ni mucho menos una cuestión pacífica ni asentada, como demuestran las abundantes sentencias del Tribunal Constitucional e incluso del Tribunal Supremo.
La situación en otro tipo de Estados es aún más difícil. La supuesta defensa de los derechos humanos de segunda generación y en especial, de los de la tercera, ha legitimado todo tipo de arbitrariedades y barbaridades, y es una magnífica excusa para tiranos y aspirantes.
Por cierto, que hay autores que defienden la existencia de una cuarta generación de derechos humanos. Con lo que nos encontramos ante un último, y posiblemente más grave problema: A medida que añadimos nuevos derechos a la lista de Derechos Humanos, lejos de garantizar unas mejores condiciones de vida de las personas, como he argumentado hasta ahora, se está consiguiendo un nuevo efecto perverso: trivializar el concepto.
Desde finales del siglo XVIII, se fue asentando jurídicamente la idea de que los seres humanos, por el mero hecho de serlo, tenían una serie de derechos inalienables. Un pequeño núcleo intocable, no porque los Estados se los reconocieran, sino que eran parte indisociable de la condición humana. El resto de derechos lo eran porque una norma los instituía, pero los Derechos Humanos eran previos y superiores a la Ley.
A partir de ahí, a partir de esa base, el poder podía añadir derechos u obligaciones. Se podían regular de una u otra forma, más o menos restrictivamente, pero estaban ahí. Al añadir a ese grupo de derechos básicos otros nuevos creados por los gobernantes, lo que se hace es ponerlos todos al mismo nivel. El resultado general es la dilución del núcleo básico e intocable, su paulatina trivialización. Si el derecho a la integridad física y moral y el derecho a la identidad cultural de los pueblos se encuentran al mismo nivel, en caso de conflicto, la decisión sobre cuál debe prevalecer pasa a ser una mera cuestión de conveniencia.
En una época en que cada colectivo del tipo que sea reclama “sus” derechos, es una cuestión que debiera ser objeto de debates serios y de una profunda reflexión. Una reflexión que no debiera quedarse sólo a nivel doctrinal, sino en la que sería necesaria la participación y la información a todos los ciudadanos que son, en última instancia, los auténticamente afectados.
En el pasado, lo más corriente era ser esclavo. Actualmente, ser robot.
La grandeza del liberalismo es la renuncia a esa anulación, pues el beneficio individual se multiplica gracias a la colaboración. La anulación es empobrecedora. A más población y participantes hay más especialización y generación de riqueza. De ahí que el fin buscado es la fórmula que permita una convivencia más armoniosa respetando en la mayor medida posible la libertad individual. El estado sólo tiene sentido que intervenga en regular las externalidades que la experiencia va demostrando que surgen de la imposibilidad de calcular todo en los contratos.
Además, el conflicto no implica guerra ni batalla. Puede degenerar en ello si no hay un edificio moral que contenga el impulso natural de la ley del más fuerte. Ahí es donde entra en juego la sociedad, pero esta no surge como ente independiente, sino como abstracción del mecanismo que posibilita la maximización del beneficio propio gracias a la participación de los demás.
Por último, claro que el hombre por norma queda como sombra de lo que pretende ser. Todos por norma aspiramos a una utopía, la perfección en nuestro ámbito sólo se encuentra en el pensamiento. De ahí que nadie tenga ni el conocimiento ni la capacidad suficiente para llegar a la solución magistral. Sólo podemos acercarnos a ella mediante pruebas individuales a lo largo del tiempo que según el resultado que den serán, o no serán, imitadas para dar lugar a instituciones que faciliten el progreso.
La teoría de la anulación del conflicto mediante la colaboración tiene algunos clarooscuros puntualizables:
«De ahí que el fin buscado [del liberalismo] es la fórmula [de libre mercado] que permita una convivencia más armoniosa respetando en la mayor medida posible la libertad individual.»
Traduciendo, «una convivencia más armoniosa» puede ser por ejemplo la colaboración de las empresas occidentales con los amos comunistas que sirve a estos para multiplicar sus plusvalías, la típica colaboración con regímenes totalitarios en el marco del libre mercado.
Nada que objetar al modo en que según Fukuyama el liberalismo económico terminaría por doblegar a sus rivales marxistas:
«(…) en el fin de la historia no es necesario que todas las sociedades se conviertan en exitosas sociedades liberales sino que terminen sus pretensiones ideológicas de representar diferentes y más altas formas de la sociedad humana»
Naturalmente, en el capitalismo liberal es imprescindible que sociedad y estado estén supeditados a la maximización del propio beneficio individual, «respetando en la mayor medida posible la libertad individual».
Pero si como dices la sociedad es solo la abstracción de un método económico, también nos llevaría probablemente al pathos social:
«El peligro del pasado era que los hombres fueran esclavos. Pero el peligro del futuro es que los hombres se conviertan en robots» E.Fromm
Errata anterior:
«Pero en una época cuyo apotegma mayor es que la transformación no tiene nada que ver con la destrucción (la materia NO se destruye, etc.), esto se vuelve lo más innacesible e invisible.»
Juano:
El problema es que «conflicto» significa guerra y posición recíproca de anulación. Y, efectivamente, la guerra es padre de todo, y una con el cambio. Pero en una época cuyo apotegma mayor es que la transformación no tiene nada que ver con la destrucción (la materia NO se transforma, etc.).
Y los liberales tampoco quieren saber nada con el mal y la guerra, claro.Llaman bien, como todos, a la libertad, pero no se paran a distinguir ambos. Pero , es sólo en un combate a muerte de DOS – esto es pensar- cuando se realiza la libertad: Si yo venzo y mato al contrario, entonces se realiza mi libertad y alcanzo a ser.
«They constantly try to escape
From the darkness outside and within
By dreaming of systems so perfect that no one will need to be good.
But the man that is shall shadow
The man that pretends to be.»
T.S. Elliot. Choruses from the Rock
Citar a las serventías como una costumbre universal, cuando menos es algo exagerado. Y citarlas como una práctica o acuerdo cuya utilidad «probada de antemano» otorgaría a las serventías ser inmunes los conflictos de intereses es sencillamente desconocer la realidad: te puedo asegurar que en mi práctica profesional, «serventía» es casi sinónimo de conflicto.
Es una institución que emana del uso y costumbre, y no discrimina, afecta igual a todos. Por lo tanto es un ejemplo válido.
En cuanto al conflicto, ello no indica nada. Ya he indicado que hay que dejar la puerta abierta a mejorar y explorar otras soluciones, se trata de ir eliminando soluciones malas e ir avanzando hacia las que mejor funcionan. De esa manera todo cambio conlleva conflicto, ¿cual es el problema? Aquí nadie está hablando de perfección, cosa que sí hacen los que apelan a las soluciones «científicas» que nunca funcionan…
Miguel,
El punto 1 no es así. Violeta Chamorro decidió no continuar el proceso, a cambio de la condonación de la deuda con EE.UU. Y creo que EE.UU. jamás reconoció la jurisdicción del Tribunal de La Haya.
Lo que no reconoce EEUU es la jurisdicción del tribunal penal internacional. La de la corte internacional de justicia la reconoce con limitaciones, pero lo hace.
La verdad es que no sé si posteriormente se llegaría a un acuerdo respecto del pago o lo que sea. De hecho, había varias causas pendientes entre EEUU y Nicaragua, pero el Dictamen de la Corte fue claro y se cumplío en tiempos del régimen sandinista, creo recordar, aunque hablo de memoria (me cayó en un examen de derecho internacional público y todo).
En cualquier caso, sigue siendo un ejemplo de acatamiento de un orden normativo en el que no existe un Estado superior ni un poder de coacción para obligar.
Miguel,
Aquí tienes la declaración del Departamento de Estado retirándose del procedimiento al no reconocer la jurisdicción del tribunal.
http://findarticles.com/p/articles/mi_m1079/is_v85/ai_3659121/
Escierto, Darshiva. Eso me pasa por citar de memoria asuntos que no veo desde que salí de la Universidad (allá por tiempos del paleolítico medio).
En mi descargo diré que la Sentencia se estudia como jurisprudencia consolidada, y se considera que expone claramente (algunos por primera vez) principios básicos de la costumbre internacional. Seguramente por eso se me ocurrió y mezclé varios casos con distintos Estados. No es que sea una excusa muy buena, pero qué se le va a hacer.
En cualquier caso, como dijo aquel showman: lo siento, me he equivocado, no volverá a ocurrir…
De todas formas, la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, así como casi la totalidad del Derecho internaconal público, siguen siendo un buen ejemplo de relaciones jurídicas entre iguales sin que exista un supraestado por encima.
Un debate muy interesante. Se sale un poco del tema de los derechos humanos para entrar en el más amplio de la teoría general del Derecho, pero eso lo hace aún más interesante.
Sólo me gustaría aclarar unos puntos de mi postura:
Yo no rechazo el positivismo. Es un requisito imprescindible para la seguridad jurídica y es una característica más para legitimar un sistema social, pero lo que niego es que la ley positivia sea sólo lo que legitima la norma.
Me explico: si mañana, conforme a las reglas de modificación constitucional, se decidiera que hay que ejecutar a todos los pelirrojos, y embargar sus bienes a los que midan más de 1’95 metros, estaríamos ante una norma positiva, de obligado cumplimiento, impecable desde el punto de vista de la seguridad jurídica y del procedimiento democrático para su elaboración, pero absolutamente ilegítima.
Decía el profesor Carrillo Salcedo que había que ser positivista en las formas e iusnaturalista en el fondo. Yo no opino exactamente igual, pero tiene sentido. Lo que digo es que el reconocimiento de los derechos humanos es un requisito de legitimidad previa para el sistema. Obviamete, toda norma o concepción de la vida es una creación social, pero hay creaciones mejores y peores que otras.
Respecto del monopolio de la violencia, está claro que también es una ficción. Si alguien se va al patio de una escuela verá niños pegándose. Y siempre se exceptúa la legítima defensa, aunque en España su uso es tan restringido que en la práctica no existe.
Y sí se dan casos de relaciones privadas al margen del Estado. No voy a entrar en los intercambios en culturas paleolíticas. Para no extenderme, os propongo tres ejemplos:
1.- El caso de las «actividades militares y paramilitares de los EEUU de América en y contra Nicaragua»: Cuando éste país demandó a EEUU ante la Corte Internacional de Justicia (jurisdicción voluntaria, obviamente), EEUU aceptó la jurisdicción y al ser condenado, acató la resolución, se disculpó y pagó las reparaciones. Nadie le obligaba a hacerlo, porque no había nadie con fuerza suficiente para hacerlo, ni existe algo parecido a un Estado Supranacional (por supuesto, la URSS no iba a comenzar una guerra mundial por una disputa meramente moral de Nicaragua).
2.- Veo muy a menudo, en las guardias de juzgado, acuerdos y pactos entre choricetes y delincuentes. Por regla general esos contratos se suelen cumplir, y sin embargo es obvio que quedan al margen del Estado (contratos con causa ilegal, de los excluidos expresamente por el Código Civil); y salvo el recurso a liarse a puñaladas entre los dos contratantes, no hay nadie superior que les imponga su cumplimiento. Al menos en Sevilla no hay nada parecido al gremio de ladrones de Ankh-Morpork.
3.- De acuerdo con el 1798 del Código Civil, las deudas de juego son válidas, pero no exigibles judicialmente. Es decir, que si me ganas al mus 100 euros, yo tengo una deuda, pero no puedes acudir a los tribunales a exigírmela. Y sin embargo, la gente suele pagar cuando pierde.
Son sólo tres ejemplos de relaciones humanas contractuales en las que las obligaciones voluntariamente aceptadas se cumplen (o no, claro) sin intervención de una fuerza coactiva superior ni externa a los contratantes.
Por cierto un comentario general sobre las «leyes». Yo creo que las únicas leyes inexorables (es decir que se cumplen siempre, independientemente de la intervenvión de los homo sapiens) son la leyes científicas, tanto si se aplican a entornos físicos como a entornos humanos: la ley de la gravedad o la ley que enuncia que si el dinero se multiplica sin creación de riqueza el resultado es que pierde su valor.
Todo lo demás, que serían las leyes humanas, sean tan grandilocuentes como Derechos Humanos o tan prácticas como el Código de la circulación, son meramente circunstanciales: dependen de cada grupo humano que las aplica. Respecto a su aplicación, las hay básicamente de 3 tipos: las que se imponen, las que se acuerdan y la mezcla de ellas: el derecho de pernada era una ley que se imponía, el derecho al voto en una democracia es una ley que se acuerda y el código de la circulación es una mezcla de imposición y acuerdo.
Y respecto a su resultado, básicamente las hay de dos tipos: las eficaces, que son las que contribuyen a hacer a hacer más fuertes, ricos y felices a los grupos en los que se aplican y las ineficaces que son las que contribuyen a hacer menos fuertes, menos ricos y por tanto más infelices a los grupos en los que se aplican. El código de la circulación es un ejemplo de ley eficaz, por la sencilla evidencia de que si cada uno condujera como le sale de los cataplines, las calles serían un caos. Ejemplos de leyes ineficaces los hay para dar y tomar, pero por poner un ejemplo, la Ley que convirtió a España en 17 reinos de taifas con la pretensión de frenar el independentismo vasco y catalán, no me cabe duda de que históricamente será juzgada como uno de los grandes fiascos legales de nuestro país.
Toda ley ha de ser impuesta, de lo contrario es papel mojado. Cuando emana del uso y costumbre su utilidad y acuerdo están probados de antemano. Cuando emana de la arbitrariedad nada hay contrastado y nada bueno suele salir de ahí, aunque de repente pueden atinar de casualidad.
Por otro lado las leyes, para ser tales, han de ser generales, iguales para todos. De no serlo nos encontramos ante un abuso partidista del poder, no ante una ordenación de nada, aunque se llame «ley».
Así que creo que es más simple y preciso que los tres tipos que propones. Si además tenemos en cuenta que cuando hay un concenso general la ley no es necesaria, más simplificamos. El concenso sólo es rentable y necesario llevarlo a rango de ley cuando algunas desviaciones del mismo producen graves daños a las partes. Debe ser más una prevención de casos a evitar que una limitación de casos a explorar, pues todo es mejorable…
Lo siento pero no estoy de acuerdo en eso de «cuando emana del uso y costumbre su utilidad y acuerdo están probados de antemano «.
Por mucho que el uso y la costumbre de la ablación del clítoris sean muy populares entre ciertas sociedades dudo mucho que su utilidad y acuerdo (sobre todo para las mujeres que lo sufren) estén probados de antemano aunque sean prácticas perfectamente legales en esos lugares.
Así que me quedo con mis características para juzgarla: la ablación del clítoris en una Ley en parte impuesta (especialmente a las mujeres que la sufren) y en parte acordada (básicamente por lo hombres). Y respecto a sus resultados, completamente ineficaz y contraproducente para el desarrollo y enriquecimiento de las sociedades en las que se practica.
Poner como ejemplo de acuerdo una situación en la que quien sufre la acción nada pinta en la negociación es bastante retorcido y tramposo. De hecho es una imposición arbitraria y no es una práctica universal (sólo afecta a una parte de la población), por lo que no cumple los requisitos por mi expuestos.
El uso y costumbre ha de venir testado, comprobado y aceptado por las partes que en él incurren. La esclavitud no entra ni puede entrar en esta categoría por muy asentada que esté en una sociedad. Una situación de abuso no se consagra porque dure en el tiempo, eso no es ni consenso, ni uso y costumbre en el ámbito de los contratos (que es de lo que se trata a fin de cuentas).
¿Podrías darme algún ejemplo de practica universal que consideres válida como acuerdo?
Las serventías y servidumbres de paso, las pólizas de fletamento, los organismos certificadores (hasta que el estado se metio en medio), las auditorías de cuentas (hasta que el estado se metio en medio), las lenguas, el comercio, el uso del dinero (hasta que el estado se metio en medio), …. Si quieres sigo.
El problema de la intervención del estado no es por el hecho de intervenir, sino que lo hace prostituyendo las instituciones emanadas del uso y costumbre para ponerlas a su servicio. Si se limitara a legislar plasmando las buenas prácticas y prohibiendo las malas estaría realizando una gran labor. Pero cuando, por ejemplo, hace que las certificaciones o las auditorías pasen a ser pagadas por el certificado o auditado «por ley», se carga toda la bondad y sabiduría acumulada en el surgimiento de esas soluciones acordadas libremente por las partes implicadas.
Interesantismo artículo y estoy muy de acuerdo con él.
Los derechos sólo pueden ser individuales, los «derechos colectivos» no son más que el derecho de muchos individuos, no hay entes colectivos sólo hay grupos de personas con intereses comunes que forman un colectivo.
Pero un colectivo, aunque sea del 99,9% de la población no puede violar las libertades de un sólo individuo (salvo las clásicas excepciones: intervenir el teléfono por orden de un juez).
La función del Estado es ejercer el poder de coacción para que se respeten los derechos humanos (de primera generación) y los contratos. El Estado sirve a los individuos y los individuos deben controlar al Estado mediante una serie de contrapesos y limitaciones en sus funciones.
Los derechos sociales o económicos son una milonga: el derecho fundamental a la libertad de expresión no perjudica ni le cuesta dinero a los demás individuos: yo escribo en mi blog y tu escribes en el tuyo, a mí no me cuesta dinero que tú escribas en el tuyo y viceversa y mi libertad no interfiere la tuya.
Ahora si nos vamos a los derechos sociales la cosa cambia. Derecho a la sanidad universal y gratuita. Primero la sanidad no es gratuita ni puede serlo a no ser que los médicos y enfermeros empiecen a trabajar gratis. Segundo si es universal entonces los que no tengan dinero con qué van a pagar a los médicos y las medicinas. Al final el derecho a la sanidad universal y gratuita es una limitación del derecho a disponer de su patrimonio de unos individuos frente a otros.
Además detrás del derecho a la sanidad universal y gratuita se esconde una trampa. Se podría decir: todo el mundo tiene derecho a una cantidad de dinero que le permita acceder a determinados servicios sanitarios en caso de que no disponga de ese dinero. Y obligar al resto de los individuos que sí tienen dinero a pagar su sanidad y la del que no tiene dinero.
Pero NO es esto lo que significa el derecho a la sanidad universal y gratuita.
Lo que significa derecho a la sanidad universal y gratuita es que cedemos al Estado el monopolio de la sanidad y que debemos pagar ese monopolio. No se trata de que los que no tienen dinero para pagar su sanidad dependan del Estado se trata de que los que sí tienen dinero para pagar su sanidad pierden su derecho y pasan a depender también del Estado.
Es el viejísimo truco de decir «Eh! el mercado y la libertad de elección no lo hacen perfecto en este sector, ¡Tenemos que intervenir» y como el mercado es por definición imperfecto (puesto que lo forman personas que son imperfectas) pues ya tenemos vía libre al Estado Leviatán que todo lo controla. Y una vez que el Estado se mete en un sector ya no hay quien lo eche. Porque se pone en marcha el perverso razonamiento:
«La educación pública no funciona»
«Sí pero es que necesitamos más dinero (robar más libertad a los individuos)»
Se gasta más dinero en la educación pública y sigue sin funcionar…. y adivináis lo que dice el burócrata, pues nada de autocrítica, lo que dirá es que la educación no funciona porque… necesitan aún más dinero.
Y así hasta el infinito y más allá.
La verdad es que Dhavar está sembrado, voy a repasar algunas de sus perlas:
Pues no. Ni siquiera el cuerpo es “individual”, es todo un reino y bien complejo.
Osea que tu tienes dos cerebros que piensan distinto y tus brazos hacen lo que les da la gana y las piernas van por su cuente. Seguro que tenéis que poneros todos de acuerdo (el hígado, el corazón, los riñones, el cerebro…) para decidir si vais a tomar fabada o cocido.
Y haceis muy mal – es un trágico error en este momento-los liberales en insistir casi obsesivamente en lo mala que era la URSS- obvio y vano-, y que todo Gobierno es un mal, etc., en vez de denunciar, precisamente en nombre de la libertad, a aquellos que más la amenzan : Las Oligarquías – con BOE o sin él.Porque el valladar contra esa clase de células cancerígenas ha sido siempre, y siempre sera, la “isonomía”, la justicia y la Ley. Y una razonable igualdad económica, no el Orden monstruoso actual.
Y por Orden monstruoso actual ¿A qué te refieres? ¿A que el Estado controle entre el 40% y el 50% del PIB y que sobre el resto existan reglamentaciones y controles de todo tipo?
No confundas igualdad ante la ley con igualdad de resultados. Yo soy pobre y el señor Roig gana 400 M€ al año pero no me quejo de eso, me quejo de que a Mercadona no le dejen abrir más tiendas o de que el Estado me quite más dinero. No confundamos igualdad con envidia. El sistema capitalista es el único dónde para hacerse rico tienes que vender mucho a mucha gente, es decir beneficiar a mucha gente. En el capitalismo el sistema es win-win: no me puedo hacer rico si no mejoro la vida de mucha gente.
En los sistemas intervencionistas el sistema es win-loser, yo para hacerme rico lo que tengo que conseguir es una recalificación de terrenos, un negociete con el Estado o una subvención: yo gano, el cliente/usuario/contribuyente paga.
los monstruos corporativos son el mayor enemigo de toda libertad, incluida la económica por supuesto. Y contra éstos, los liberales nunca decís nada, y haceis como que fingís que no sabeis que el Estado sólo es su pelele o capataz. (El 97% aprox. de la masa monetaria mundial ha sido creada “ex privilegio” por manos privadas, no por ningún Estado, por ej.)
Oh! los monstruos corporativos, mira como tiemblo.
Mañana me voy al Mercadona y hay una cola de marca Coca-Cola (uno de esos monstruos corporativos) y otra marca Hacendado y fíjate puedo elegir y no comprar al monstruo corporativo y no van a aparecer unos policías ni unos jueces que me detengan y me juzguen. Y puedo elegir la marca de Hacendado que sabe igual y cuesta la tercera parte. Ah, dirás que el sr Roig es otro oligarca. Pero sabes, es que me puedo marchar del Mercadona sin comprar nada y no me va a pasar nada. Y otro sr o sra puede comprar Coca-Cola o Hacendado o una botella de agua mineral y eso a mí ni me va a costar nada ni me va a perjudicar.
Eso se llama soberanía del consumidor. Yo con mi dinero hago lo que me da la gana y punto.
Sí claro al final voy a tener que comprar a alguien: una barra de pan en la tienda de la esquina o una Pepsi-Cola en el Carrefour. Pero como ninguno de esos monstruos corporativos me puede obligar a nada y todos esos monstruos dependen para sobrevivir de que me guste el producto que venden ya se encargarán de que lo que hagan sea bueno.
Puedes carcajearte lo que quieras de la URSS pero es la prueba de que cuando sólo hay un oferente al que le tienes que comprar sí o sí entonces el producto, si es que al final lo pillas, va a ser una mierda.
Y sí la mayoría de la masa monetaria mundial ha sido creada por manos privadas pero como dices «ex privilegio» porque se creó una aberración llamada Ley Peel.
http://es.wikipedia.org/wiki/Robert_Peel
«En 1844, mediante la Ley de Peel (Peels bank act) desarrolla el sistema de banca con reserva fraccionaria, que exige un coeficiente de caja de un 100% en oro a los bancos privados, respecto a la emisión de papel moneda; aunque olvida el mismo requisito respecto a la emisión de depósitos.»
Ahora, obliga a los bancos a llevar una contabilidad normal donde no pueda haber un gigantesco desequilibrio entre las deudas a corto, cortísimo plazo (depósitos) y los deudores del banco con deudas a larguísimo plazo (hipotecas a 40 años) y toda la burbuja inmobiliaria y de cualquier tipo sería imposible.
Es la violación del derecho individual de propiedad al permitir la ley que los bancos dispongan del dinero de los individuos de forma engañosa y confiscatoria es lo que ha provocado la crisis.
A mí los únicos monstruos que me dan miedo son los Estados porque sí pueden obligarte a pagar y a comprar y los Bancos Centrales porque pueden hacer que tu dinero no valga nada.
Saludos.
Amén.
Re amén
Mill, absolutamente de acuerdo. Has pillado exactamente lo que quería decir con el artículo.
Pues hay perlas y perlas:
«.. no hay entes colectivos sólo hay grupos de personas con intereses comunes que forman un colectivo.»
No existe España, solo un grupo de españoles que forman un club. Bien, bien, pues a mí no me dejan ser apátrida, lo siento.
Exactamente no existe un ente llamado España. Existen un grupo de personas que tienen un interés común en que exista un Estado/Nación llamada España y que pueden coaccionar al resto de las personas que viven en un determinado espacio geográfico a pertenecer a ese Estado/Nación y a respetar sus leyes.
» Los derechos sólo pueden ser individuales, los “derechos colectivos” no son más que el derecho de muchos individuos, ..»
No cuela, ¿qué o quién me obliga, luego existe?, el derecho colectivo, o la ley ateniense que diría Sócrates.
Todo depende de lo que entiendas por «derechos colectivos», pgas. Yo creo que normalmente no es el derecho de «la» sociedad (su totalidad), sino de grupos dentro de ella. Y generalmente se convierten en el derecho del grupo (no toda la sociedad) en ahormar a los miembros del grupo a gusto del jefe del mismo. Por ejemplo, la jefatura de las lesbianas de Zimbabwe se supone que luchan por los derechos de las mismas, pero al final siempre se trata de que les ordenan cómo tienen que ser las auténticas lesbianas de Zimbabwe. No tiene nada que ver con los derechos y circunstancias de los ciudadanos de Zimbabwe (totalidad). En resumen, se trata de que a través de la defensa de la particularidad (de grupo) llegamos al pastoreo de los individuos del grupo. O del derecho a la diferencia (de grupo), a la obligación de uniformidad dentro del grupo «diferente». Supongo que por eso te gustan 😉
Eso ya se ha acotado: estado/nación, espacio geográfico, ley.
Solo quiero que no la liemos. «Derechos colectivos» es un término con una referencia muy clara. La otra parte de tu discusión no me interesa.
Lo mismo me da, que me da lo mismo
Otra perla: «Eso se llama soberanía del consumidor. Yo con mi dinero hago lo que me da la gana y punto.»
Prueba a crear una moneda basada en tus reservas de oro, a ver cuanto tardan los guardias en llamar a tu economía sumergida.
Hay un cofre lleno de aporías liberales?
Con hacer con mi dinero lo que me de la gana no me refiero a crear una moneda nueva sino al hecho de que una empresa privada no me puede obligar a comprar sus productos, el Estado sí.
Pues no es soberanía.
A mí me ha parecido magnífico tu artículo, Miguel. No soy yo dado a muchas disquisiciones teóricas, pero el mensaje me ha parecido claro, y necesaria su comprensión.
Hace unas semanas (Plaza se acordará) hicimos un intento de mantener un diálogo racional con una defensora de la kaleborroka y la autodeterminación del «pueblo»vasco. Planteamos algo parecido a tu entrada. ¿Quién definía pueblo? ¿había derecho a autodeterminaciones locales e incluso individuales?. No hubo forma de mantener ese diálogo. La única respuesta fue la censura a los comentarios.
El reconocimiento de derechos colectivos indefinidos acaba siendo utilizado, como excusa para cualquier tipo de reivindicaciones, por quien es incapaz de defenderlas argumentalmente. Como tú dices, el reconocimiento de derechos a sujetos no bien definidos, sin el establecimiento de los sujetos obligados, genera problemas.
Orcishozu:
Muy agradecido por la aclaración, y aunque hay matices que con un buen whisky se podría darles vueltas, veo que coincidimos en lo esencial.
Respecto a los llamados Derechos Humanos hay poco que decir. Fingen ser, y así aparece en su tenor literal, algo así como el código moral común de la sociedad «humana». Respecto a la intención de esa declaración, el uso que se le ha dado, etc., eso forma parte de las técnicas básicas de lo «político» y es «otra historia» completamente diferente.
Un saludo
No te preocupes, Dhavar, seguro que acabaríamos discutiendo por la marca del whisky (que por otro lado si es bueno me encanta) 😛
Dhavar, te pido disculpas porque no he sabido expresarme con claridad:
Ni abogo por la desaparición del estado ni me considero anacap, y tengo la impresión de que eso es lo que mis comentarios te han podido transmitir.
Aclaremos términos:
Coacctivo: Relativo a la coacción
Coacción (DRAE): 1 Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo. 2 Poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su infracción.
El ostracismo del que he hablado antes, entendido como el rechazo de las personas de un grupo a mantener relaciones sociales con otra, dentro del ejercicio de la libertad de las mismas (no impuesto por otra persona o instancia «superior»), es el más básico y alienante ejemplo de reacción que compele a cumplir con el derecho (entendido este como las normas de convivencia generalmente aceptadas y universalmente excluyentes) sin uso alguno de la fuerza.
No engañar a tu pareja está compelido, incentivado, por la posible reacción que esta tenga, además de la pérdida de prestigio y relaciones sociales. Y no, no necesariamente la reacción ha de ser violenta ni basada en la fuerza (obligándote, pues, a «cumplir con la sinceridad») para que desincentive el comportamiento y disuada el engaño. No todo lo que hagas en contra de tu voluntad -deseo en el ejemplo- es coactivo por definición.
Respecto a los juristas romanos, estos entendían la iustitia como la devolución de las cosas a su sitio natural, a su estado natural. Eran, por tanto iusnaturalistas. Entendían, por ejemplo, la esclavitud como natural. Sin embargo, en la actual Roma (entendida como el imperio tanto como la ciudad) la esclavitud se rechaza y se entiende ese rechazo …como natural. El derecho ha cambiado y con él (tras él) la ley.
Porque la ley -la lex, la norma escrita- sí requiere de la vis -la fuerza, la coacción. Pero el derecho no. Por eso diferencio entre derecho, ley y justicia.
Porque las personas entendemos la justicia como la valoración que hacemos de la ley o el comportamiento basándonos en el derecho, que los integrantes de una sociedad suelen compartir (reitero: generalmente aceptadas y universalmente excluyentes). En este sentido, concebimos, aprobamos y aplicamos leyes que sin embargo consideramos injustas, como el delito de autor contenido en la LIVG.
En resúmen, que no abogo por la extinción del estado ni por la desaparición de la ley escrita ni por el rechazo de la justicia. Tan sólo quería aportar al post con el concepto que del derecho y su orígen sostengo, que entendía complementario de la explicación de Miguel sobre los derechos de 2ª y sucesivas generaciones. Pero no he sabido hacerlo con suficiente claridad y -creo- he llevado a equívoco.
Un saludo,
Simón
Excelente trabajo, como siempre.
Da para pensar, y mucho, sobre el tema.
A, y por cierto, la alternativa al «monopolio de la violencia» supongo que sería una poliarquía general, como la que surgió de la desintegración de Roma, en donde ni siquiera se podían construir puentes y la sociedad en amplias zonas llegó a una arcadia feliz de total «privatización», reunida en bandas semi familiares a cuyo frente había una auténtica bestia, que bordeaban miserablemente la inanición y en donde hasta los oficios más básicos desaparecieron. Efectivamente, ahí se logró una privatización total de la sociedad y una desaparición igualmente completa del malvado «monopolista de la violencia».
Ahora bien, cuesta creer que alguien desee vivir en ese mundo, francamente.
La caída del Imperio Romano dio lugar a la ley del más fuerte, no a un régimen de propiedad privada ni nada por el estilo.
Y por otro lado, la expresión «monopolio de la violencia» es bastante ambigua y conviene delimitarla para que no de pie a situaciones como la que tenemos. Entiendo que el estado ha de tener el monopolio de la violencia para hacer cumplir la Ley, y nada más. Para la defensa propia no puede aplicarse el término por dar lugar a una situación tanto utópica como perjudicial para la víctima.
Tanto en cuanto el régimen jurídico legal resida sobre Leyes (emanadas del uso y costumbre y absolutamente iguales para absolutamente todos), no hay interferencias entre el monopolio de la violencia estatal y el derecho legítimo de defensa propia. Pero cuando entran en escena las leyes (emanadas de la arbitrariedad política y cargadas de discriminación), entonces ocurren dos cosas: el estado tiende a extender su potestad coercitiva hacia la defensa de sus fines arbitrarios y partidistas. Lo segundo que ocurre emana de lo anterior, y es que aún convirtiéndose en «ilegal», el uso de la violencia para defenderse de tal abuso de autoridad va ganando legitimidad…
OrcishOzu:
Se me ocurren muchos más ejemplos, tropecientos. Y? Todas las reglas de comportamiento tienen su propia sanción. Por eso la gente no hace pis en los edificios públicos. Ergo son «coactivas». También un contrato es «coactivo», es una «lex privata». Si no lo cumples tendrás sanción -«palo»- , y esa sanción se impondrá contra tu consentimiento, que ahora quiere hacer otra cosa. Y todo lo que se hace contra tu voluntad o consentimiento, te guste o no, es lo coactivo por definición.
No sirve de nada jugar con eufemismos. Lo coactivo ni es injusto ni mata la libertad ni gaitas. Es absolutamente necesario para que haya sociedad. Y, por tanto, una gran cosa.
A partir de ahí, evidentemente, se puede ver si un acto de fuerza es injusto – ajustado al ius de esa sociedad, o no. Por eso los juristas romanos decían que el ius era una acto de fuerza – una vis pura – que se juzgaba realizado conforme a lsa reglas de esa sociedad.
Por eso el acto de fuerza – totalmente coactivo y contra su voluntad – por el que dejo sin sentido de un puñetazo a un hombre que trataba de violar a una niña es un acto de fuerza, una coacción, totalmente justa.
Y ese disparate vacío de «el inicio de la fuerza» tan caro a los anarcas es eso, una pura vaciedad formalista que sólo conduce a absurdos y callejones sin salida.
Hola de nuevo (el OrcishOzu a la carga, qué pesao el tío)
Miguel, si rechazamos el positivismo como fuente (monista) válida del derecho y no vamos a ponernos de acuerdo en un origen divino o supraterrenal de los derechos humanos.
Si somos conscientes de que la concepción del derecho es mutable según la civilización y el momento de la historia (la esclavitud en Roma, la relación maestro-efebo en Grecia, los matrimonios intrafamiliares en Egipto), no solo en la concepción de los derechos básicos del ciudadano (los «derechos humanos» hoy en día). Nota: a este respecto me encanta el estudio de la evolución de los derechos de propiedad.
…No nos queda otra opción que aceptar que el derecho (de nuevo a diferencia de la ley o normativa y la justicia) tiene como origen único la aceptación generalizada y universalmente excluyente de normas de comportamiento. Esas normas de comportamiento son, por tanto, resultado praxeológico y competitivo de las relaciones humanas.
Los contratos, si se consideran como tales los explícitos y rubricados, son posteriores al derecho pero han de ser conformes a él. Los contratos, si se consideran como tales a las interacciones entre las personas, no necesariamente explícitas pero sí sujetos a las normas básicas del derecho, reglas de la interacción humana generalmente aceptadas y universalmente excluyentes, son causa y consecuencia del derecho.
¿Qué hace que una persona ceda su asiento a un anciano?
¿En qué consiste la costumbre (fuente del derecho aceptada)?
¿Por qué el régimen Nazi (ya lo he conseguido, he cumplido la Ley de Godwin) ocultó a su pueblo el trato dispensado a judíos y disidentes y nunca lo hizo explícito, aunque sí legal?
¿Por qué para conseguir un comportamiento concreto de una administración pública es más útil la carta al director o la sentada que el recurso contencioso-administrativo?
La respuesta es siempre el derecho, no siendo confundido con la ley y la justicia, que son dos conceptos distintos y diferentes.
Dhavar, aquí tienes unos pocos ejemplos (junto con el ostracismo que ya mencioné antes) de «fuerzas no necesariamente coactivas» que compelen (impulsan, incentivan) el comportamiento conforme a derecho, sin necesidad de un estado monopolista de la violencia.
Un saludo,
Simón
«La existencia de un Estado con una ley que ampare las relaciones sociales privadas no es un requisito para la existencia de éstas, sino una garantía más,»
Lo siento pero esto es 100% ilusorio. Prueba: Propón mañana a10.000 compañías y a 1.000.000 de personas que, en sus contratos, excluyan el recurso a los tribunales.
Que la mayoría de los contratos se cumplan sólo prueba lo eficaz que es la coerción legal de los mismos, no lo contrario.
Y lo de «si no cumples, no querrán contratar contigo», jeje… este es el cálculo básico de la zanahoria y el palo.
Y sin duda tienes razón en el ej, de los contratos internacionales. Por eso las guerras, imperios, invasiones, etc., apenas son una nota a pie de página en la historia de la humanidad, un caso rarísimo y nada frecuente.
Y, por cierto, me gustaría que me explicases qué extraña criatura es ésa de una «fuerza no necesariamente coactiva». ???
Bueno. Depende de lo que entiendas por política. Si entendemos que un clan familiar paleolítico es ya una comunidad política con unas relaciones de poder, se puede considerar previa a los contratos, o más bien paralela, porque un contrato no es más que un acuerdo entre partes.
La teoría del contrato social es una metáfora bonita, no una descripción histórica. Organizaciones sociales las ha habido siempre, igual que intercambios voluntarios. Y no voluntarios, claro.
En su mayor parte, los contratos se cumplen porque beneficia a ambas partes (aunque sólo sea porque si no, nadie más iba a querer tratar contigo, detalle de gran importancia desde siempre), no porque se obligue a ello. Sólo una mínima parte de las relaciones contractuales hay que exigirla por la fuerza, e incluso en las que hay problemas, en su mayor parte se solucionan negociando, más que acudiendo a una fuerza externa. El ejemplo perfecto son los tratados internacionales, que se cumplen por mero desprestigio del infractor, ya que no hay forma coactiva (a menos que seas EEUU y tengas más portaaviones que nadie) de hacerlos cumplir, ni más árbitro imparcial que aquel al que la parte se someta voluntariamente.
La existencia de un Estado con una ley que ampare las relaciones sociales privadas no es un requisito para la existencia de éstas, sino una garantía más, fruto de una evolución social.
En cuanto a las relaciones de mando, el poder se basa principalmente en el convencimiento de los súbditos de que deben obedecer. Cuando esta convicción se pierde, es imposible mantener un control efectivo. No me estoy refiriendo únicamente a las rebeliones armadas. Hay ejemplos para aburrir, como el caso de los ciudadanos de (¿era San Francisco?) que se negaron a pagar un nuevo impuesto municipal, que tuvo que retirarse ante la imposibilidad de meter en la carcel a toda la ciudad. El tiro en la nuca preventivo al díscolo es eficaz hasta cierto momento.
Obviamente, la ley no deriva de un contrato. Nadie pretende que sea así. Como he dicho, el mito del contrato social no es más que una metáfora para describir la necesidad de unas características mínimas en el Estado que le proporcionen legitimidad. En una sociedad autoritaria, el ejercicio del poder depende de la capacidad del gobernante de mantener contentos a los que le proporcionan la fuerza, y asustados o seguros (o ambas cosas) al resto. Y en un Estado de Derecho, de la legitimidad de las normas (además de la fuerza, no necesariamente coactiva, para impedir infracciones).
Pero tanto en un caso como en el otro, si los gobernados no se sienten sujetos al poder no hay nada que hacer, ni siquiera recurriendo a la fuerza. Eso puede arreglar las cosas de momento, pero no a medio o largo plazo.
En cualquier caso, la efectividad de los derechos humanos (en cuanto a su núcleo básico de derechos civiles y políticos) no es un requisito para la existencia de un Estado (China y Cuba existen, por ejemplo), pero sí lo es para que pueda ser definido como Estado de Derecho. Y es un medio muy iportante de limitación del poder del gobernante y para mantener la convicción ciudadana en la necesidad de obedecer dicho poder.
Gracias a tí, Miguel. E insisto: El defecto mayor de la teoría «liberal» del derecho y la sociedad es el «absolutismo monista contractual», es decir, creer que la categoría «contrato» – y encima como lex-privata- permite explicarlo todo. Es un error gravísimo porque:
1. Los contratos sólo existen porque previamente hay comunidad política, es decir, Ley – mando-obediencia.Puede existir perfectamente una comunidad política sin contratos, pero no puede haber ni un sólo contrato sin comunidad política que los ampare y permita su existencia.
2. Aunque en la relación política, es decir, la de mando/ obediencia, hay cierto aspecto de «sinalagma», que se ve cuando se rebela el súbdito, éste es muy distinto del propio de los contratos. Pretender ver la Ley como un contrato privado es no captar la diferencia, y decir, bueno, una manzana es una naranja de piel lisa y verde y sin gajos en el interior.
3. La Ley senso estricto – repito, uno manda, otro obedece- es la única solución posible, precisamente, al fracaso del contrato. Cuando no hay más remedio que decidir una cuestión y tomar una acción, y no hay acuerdo, o se tira una moneda y que decida el azar, o se va a la guerra(guerra más o menos permanente), o se acepta el sistema de la Ley – uno manda, los demás obedecen.
Y de éste error fundamental, más que deliberado en los padres fundadores, especialmente Hayek, se derivan las constantes aporías del pensamiento «liberal».
Gracias por la claridad, Miguel. Uno vive en Vasquilandia, y es especialmente sensible al atropello que suponen esos llamados «derechos colectivos». Nunca han sido otra cosa que que a vuelta de la tortilla de los derechos civiles. Contra el derecho del ciudadano frente al poder, el derecho del jefe de la tribu a decirte lo que tienes que hacer, y hasta pensar y sentir.
Guardaré tu explicación, para usarla.
OrcishOzu:
El autor de la Entrada es Miguel, no yo.
Gracias por el debate, Dhavar. Siempre es interesante en este tema.
Cierto, Dhavar. Miguel, so sorry por dirigir mal el halago (tengo la mira telescópica un poco desviada) 🙂
De acuerdo en buena parte de la entrada, Dhavar, con ciertas salvedades.
Primera: “Un derecho es una facultad que un sujeto tiene frente a otro. La posibilidad de obligarlo ya sea a una acción o a una omisión. Está claro que ello significa que el derecho inmediatamente impone una obligación a ese otro sujeto.”
Ni desde una perspectiva iusnaturalista un derecho es la facultad de obligar al otro a una acción. Únicamente a una omisión. Y en mi opinión, un derecho es una facultad del ejerciente, que se reconoce como universalmente excluyente para el resto de personas.
Si lo recordamos, solemos referirnos ala DECLARACIÓNuniversal de los derechos humanos. No importa a qué escuela del derecho nos adscribamos, los derechos se reconocen; ni se crean ni se destruyen (o recortan).
Lo anterior, claro está, si no somos de la opinión de que cualquier normativa aprobada según el procedimiento legalmente establecido es válida; en tal caso no podríamos recriminar nada al aparato Nazi, siempre cumplieron la ley que ellos mismos habían creado.
“Esa potestad de obligar debe ser efectiva, si no, el derecho quedaría vacío de contenido. Para ello debe existir una herramienta, lo que en Derecho se llama una acción, es decir, un procedimiento ante una autoridad legitimada para imponer algo aún por la fuerza.”
Si así fuera la presión social (no violenta) y la posibilidad de caer en el ostracismo no compelirían a cumplir con la normativa (ni con la costumbre, fuente aceptada del derecho), pero sí lo hacen. Y sin intervención de una autoridad legitimada para el uso de la fuerza.
Pongo un ejemplo: la forma más efectiva de hacer cumplir a los poderes públicos con la ley no es precisamente el procedimiento contencioso administrativo, sino la presión social y la denuncia en el periódico de turno.
Sobre los “derechos de segunda y siguientes generaciones” he de decir que, efectivamente, son una reformulación de los anteriores. Cuando se dice que alguien tiene derecho a una vivienda, a la sanidad o a una educación significa que no se le puede IMPEDIR que adquiera una vivienda o logre una educación. En absoluto que haya que pagarla, financiarla, subsidiarla o repartir el coste de lo anterior entre todos los ciudadanos.
Personalmente, entiendo que el derecho, como institución social que es (y diferenciándolo de la normativa), es una creación social generalmente aceptada y universalmente excluyente. Las leyes, escritas y aprobadas, no son derecho si no se cumplen de forma generalizada, y se derogan también por el desuso (no únicamente porque lo indique otra norma). Entiendo también que los derechos son simplemente fruto praxeológico y competitivo.
Mejor explicado de lo que lo haría yo: http://newmedia.ufm.edu/gsm/index.php/Hacia_una_teoría_subjetiva_del_derecho
Un saludo,
Simón
P.D.: El ejemplo del conflicto de los vecinos se soluciona desde los derechos de propiedad. Y digo los en plural.
OrcishOzu, es ciero que los derechos humanos son fundamentalmente de índole negativa, en cuanto a que imponen una obligación de no hacer algo, pero los derechos subjetivos, en general, pueden conllevar una obligación de hacer. Un ejemplo sería el de la obligación de alimentos, por la que se estaría obligado a proporcionar al familiar necesitado los medios básicos para cubrir sus necesidades de alimentación, cobijo y vestimenta. No es uno de los derechos humanos, sino simplemente un derecho subjetivo instituido por el Código Civil.
Estoy de acuerdo contigo en que el mero positivismo jurídico legitima cualquier tiranía: si todo derecho es creado por la ley positiva, y ésta se elabora por el procedimiento establecido en otra ley positiva, se acaba aceptando toda burrada que se le ocurra a cualquier gobernante.
Ahora bien, está claro que el Derecho es una institución humana, y por tanto, es difícil hablar de derechos previos (a menos que nos metamos en el difícil campo de la religión). Lo que sí está claro es que si un grupo de personas que viven en un lugar definido quieren llamarse Estado de Derecho (y no simplemente país, o reino, o lo que sea), su modelo de organización social, entre otras características, debe de reconocer (no instituir) los derechos humanos como pilar básico de su convivencia. En caso contrario estamos hablando de cualquier otro tipo de organización o de Estado.
Y respecto de la efectividad de las presiones sociales frente a los procedimientos formales legalmente establecidos, o incluso de la vigencia real del ordenamiento jurídico, nadie ha dicho que España sea un país que funcione como es debido.
Y por último, tu interpretación de los derechos de segunda y tercera generación la comparto perfectamente. Esa debiera ser la lógica y es la que, salvo excepciones, se acepta en algunos países (EEUU es un ejemplo). Sin embargo yo me limito a remitirme a la jurisprudencia más asentada del Tribunal Constitucional, que los interpreta como principios rectores de la política, es decir, como metas a las que deben ir dirigidas las actuaciones de los poderes públicos.
Obviamente, indicar que eso crea una serie de problemas bastante gordos era una de mis intenciones al redactar el artículo.
Miguel:
Respecto al «ius», para mí todo lo es. Y si no es ius, no es nada.
Los límites a los abusos del Jefe no empezaron con los derechos humanos. Son un asunto, por así decirlo, eterno. Ni hubo que esperar -ciñéndonos a Europa-al movimiento de reacción «liberal» contra la constitución de las grandes monarquías modernas – a base de barrer con todas las articulaciones medievales y crear el muy asiático y nuevo concepto de «absolutismo del Rey»- para que hubiera en el planeta «res pública» donde el gobernante no pudiera hacer lo que le placiera.
Y todos los abusos que en el mundo han sido se han hecho en nombre de cualquier entidad colectiva. Nada que añadir.
Ahora bien:
-Que el rollete de los derechos humanos siempre ha sido sospechoso, pues claro. No te ofendas, pero es como pedir el voto para la mujer.
– Que el sofisma tan caro a Von Mises y demás parentela de motejar de «abstracto» – como sinónimo de inexistente, falso, irreal, etc.- todo lo colectivo o común, es un sofisma tan viejo como el mundo, siempre esgrimido por los oligarcas y su «tempo» de ataque, a saber: Primero corrompo/destruyo al gobernante, después le arrebato la potestad de emisión monetaria, luego lo convierto en mi capataz, después convenzo a todo el mundo de que el Estado y todo lo común «es malo», etc. Al final, la Tyrell Corporation.
Pues no. Ni siquiera el cuerpo es «individual», es todo un reino y bien complejo.
Y, en cuanto al orden de las cosas, tanto lógico como histórico, la «res nullius» es lo primero. Después, la res común, como res privata de una colectividad. Y, finalmente, la res privada individual que, como su nombre indica, tiene un contenido puramente negativo respecto a una res común dentro y gracias a la cual existe.
La alianza Estado Totalitario/Oligarquía es una forma de puerta giratoria y simbiótica. Como el Love and Marriage de Sinatra, «you can´t have one without the other» o son más bien dos caras de lo mismo.
Y haceis muy mal – es un trágico error en este momento-los liberales en insistir casi obsesivamente en lo mala que era la URSS- obvio y vano-, y que todo Gobierno es un mal, etc., en vez de denunciar, precisamente en nombre de la libertad, a aquellos que más la amenzan : Las Oligarquías – con BOE o sin él.
Porque el valladar contra esa clase de células cancerígenas ha sido siempre, y siempre sera, la «isonomía», la justicia y la Ley. Y una razonable igualdad económica, no el Orden monstruoso actual.
Y decir, «todo es juego de poder, nunca habrá ni hubo otra cosa», pues muy bien. Pero entonces ser consecuentes y no digais «oh, la libertad atropellada», etc.
Porque si todo es fuerza bruta – del pan o las armas, que más da – los monstruos corporativos son el mayor enemigo de toda libertad, incluida la económica por supuesto. Y contra éstos, los liberales nunca decís nada, y haceis como que fingís que no sabeis que el Estado sólo es su pelele o capataz. (El 97% aprox. de la masa monetaria mundial ha sido creada «ex privilegio» por manos privadas, no por ningún Estado, por ej.)
Ésta es la cuestión , si estaís por el Faraón o no. Y es ridículo atacar a su capataz «en nombre de la liberté».
Isonomía, del griego ἴσος isos, «igual» y νόμος nomos, «uso, costumbre, ley», fantástico concepto, igualdad en el reparto o distribución de la justicia, como en el sermón de la Montaña.
Creo que no me he explicado bien. No digo que todo lo colectivo sea falso. Una sociedad anónima, una cooperativa, una herencia yacente, el Ayuntamiento de Marbella o la Agencia tributaria son personas jurídicas, sujetos de derecho y obligaciones. Ahora bien, cuando se habla de «los intereses generales» ya nos estamos metiendo en un pantanal. ¿Quién decide cuáles son esos intereses? ¿Es legítimo entender que son los de la layoría, según el principio del Sr. Spock?
La tiranía de la mayoría sigue siendo tiranía. Precisamente para evitarlo, en todas las sociedadoes (todas, independientemente de su modelo) se instituyen límites al poder. Pueden ser más o menos estrictos, de orden penal, procedimental o incluso moral. En el Estado, entendiendo como tal la definición contemporánea (población, territorio, gobierno y normativa que los englobe a los tres) son de tipo jurídico, y en el Estado de Derecho, además de la balanza de los tres poderes y los procedimientos administrativos, se instituyó como límite mínimo e infranqueable el compendio de Derechos Humanos. Es la garantía mínima que evita que se crucen los límites últimos.
De hecho, tu derecho de propiedad te defiende de la confiscación estatal y del expolio por parte de tos malvados oligarcas. En cambio, en nombre del derecho de los pueblos a sus recursos naturales, pueden expropiarte el campo de patatas de tu abuelo para, por ejemplo, concederle la concesión del petróleo del subsuelo a una corporación de amiguetes del gobierno, por poner un ejemplo.
Aún si fuera cierto el mundo de conspiraciones y tramas conspiratorias tan de moda actualmente (esos malvados dirigentes de multinacionales que gobiernan en secreto el mundo), los derechos humanos (los civiles y políticos: los del individuo) continúan siendo la primera garantía para el ciudadano, y el resto, siguen siendo excusas para violarlos.
Dos citas Miguel, porque se deben guardar,
Una de tu comentario:
Otra del artículo:
No se tratan de que Dhavar no tenga razón en parte de lo que comenta, que la tiene. Se trata de que debemos estar abiertos a reevaluar incluso los conceptos más sagrados de nuestro pensamiento, ya que quienes ejercen el poder no siempre actúan de modo altruista y/o moral. (Sí, soy de los que creen que, atrincherados tras la «necesidad» de un estado, abusan inmoralmente de su poder, pero esa es otra historia)
Aparte el vaivén histórico-político, el derecho como tal nunca ha tenido problemas con lo individual/colectivo. Pueden y tienen «acción» tanto los individuos como los grupos.
Y, desde un punto de vista lógico «formal», es completamente absurdo hablar de derechos del individuo » a se», ya que los tales sólo existen y se pueden ejercer porque hay una colectividad política con una Ley común y con «res/es publicae».
En cada caso, habrá que dilucidar si es más ajustado al «ius» que se joda el vecino del quinto izquierda y su trasera pase a ser zona común o que se jodan todos los demás vecinos- también individuos de lo más individuales- y el del quinto se apropie para sí en exclusiva esa zona.
La versión «política» de lo colectivo no merece ni cinco minutos, y es tan antigua como la humanidad.Todo mandamás encarna de forma individual – nos guste o no-, en grados variables, a la comunidad que representa y gobierna. Y el día que deje de hacerlo , ése día estará caput y dejará de gobernar por muchos tanques y cárceles que tenga.
Porque la gracia de este asunto de la obediencia es que al soberano lo crea áquel que le obedece y exactamente en la medida en la que le obedece, sutil paradoja donde las haya.
Obviamente, las acciones colectivas, en general, existen. Una agrupación de personas, con distintas formas jurídicas, pueden ser sujeto de derechos subjetivos. Lo que trato de exponer es que los derechos humanos (un tipo concreto de derecho subjetivo) son derechos del individuo, y que su extrapolación colectiva no es sino una excusa para violarlos a nivel individual.
La polémica sobre si los derechos humanos son previos o posteriores a la creación del Estado (o de una organización social) es vieja. Obviamente, desde el punto de vista meramente práctico, para su defensa es necesaria la existencia del Estado, pero por otra parte, admitir que los derechos lo son sólo porque el poder los reconoce, es legitimar que ese mismo poder no los admita o los ataque. Equivaldría a destruir el concepto mismo de derechos humanos.
Es decir: ¿El poder se limita porque quiere (y en ese caso podría no querer) o porque es un requisito para la legitimidad de ese poder?
Y en cualquier caso, vuelvo a decir que las colectividades sujeto de derechos siempre son identificables perfectamente: una sociedad, unos herederos, unos afectados por un hecho concreto… pero «el pueblo» es un invento lo suficientemente abstracto como para permitir cualquier disparate: Es, según la conveniencia, el grupo de mis partidarios, los que hablan mi idioma, los que no hablan tu idioma, los fieles a mi religión, los «trabajadores»… etc, etc…
No sé si me explico: Con el ejemplo del vecino del quinto y su trasera ¿Es de su propiedad y los vecinos quieren quitársela? ¿Es de la comunidad pero se la apropió el del quinto y ahora se quiere recuperar? Estamos hablando de simple derecho civil, no de derechos humanos.
Otro ejemplo: el grupo de vecinos afectados por los humos de una fábrica recién instalada. Claro, como abogado, yo usaré todos los argumentos posibles, y entre ellos el derecho (de segunda generación) al medio ambiente. Sin embargo, de nuevo es una mera cuestión de derecho civil:
Un grupo definible de afectados, demanda a un tercero por un daño concreto y acreditable que se les está causando. Si se quiere, están relacionado con su derecho individual a la integridad física, pero lo esencial es el principio tradicional de ejercicio del propio derecho (por parte de la empresa generadora de humo) de acuerdo a la buena fe y sin perjuicio de terceros. Repito que no es un tema de derechos humanos, sino de derecho civil (nada menos, por cierto).